中國(guó)還只是剛剛開(kāi)始意識(shí)到美國(guó)貿(mào)易法337條款的重要性。事實(shí)上，隨著中國(guó)日益成為全球制造中心以及對(duì)外貿(mào)易規(guī)模的擴(kuò)大，它的厲害程度可能超出我們的想象。” 　　10月23日，參加上海辦事處開(kāi)業(yè)典禮的美富律師事務(wù)所(Morrison＆Foerster LLP)全球主席王墨凱(Keith C. Wetmore)告訴本報(bào)記者。 　　同一天，美富律師事務(wù)所與商務(wù)部、上海市外經(jīng)貿(mào)委在上海國(guó)際會(huì)議中心舉辦了337條款的專(zhuān)題研討會(huì)。 　　有統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示，2003年1月～6月，美國(guó)際貿(mào)易委員會(huì)(ITC)立案的“337條款”案件中涉及中國(guó)產(chǎn)品的有4起。涉案產(chǎn)品包括：農(nóng)用拖拉機(jī)及割草機(jī)、農(nóng)用車(chē)輛、Sildenafil(偉哥成分)和無(wú)汞堿性電池等，涉及中國(guó)出口企業(yè)20多家。 　　“對(duì)于‘337條款’案，如果中國(guó)不應(yīng)訴，就意味著敗訴，意味著企業(yè)將長(zhǎng)期失去在美國(guó)的出口市場(chǎng)?！蓖跄珓P說(shuō)。 　　王墨凱指出，337條款是美國(guó)企業(yè)阻止競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手進(jìn)入美國(guó)市場(chǎng)的一種保護(hù)手段。它可能比反傾銷(xiāo)更可怕——因?yàn)榉磧A銷(xiāo)只是增加關(guān)稅，并且有時(shí)間限制；而如果337條款的調(diào)查成立，出口商的產(chǎn)品將有可能被永久排除在美國(guó)市場(chǎng)之外。 　　盡管只是第一次來(lái)上海，王墨凱取了一個(gè)地道的中文名字。1980年，王墨凱從密歇根大學(xué)法學(xué)院畢業(yè)后，曾在美國(guó)上訴法院第二巡回法庭工作，1982年加入美富律師事務(wù)所，并于3年前擔(dān)任律師事務(wù)所主席。他所在的美富律師事務(wù)所1883年成立于美國(guó)加利福尼亞州舊金山市，是全球最大規(guī)模的國(guó)際律師事務(wù)所之一。美富在全球擁有1000多名律師，年收入超過(guò)5億美元，在全球主要商業(yè)中心開(kāi)設(shè)了19家辦事處。美富律師事務(wù)所是少數(shù)幾個(gè)獲準(zhǔn)在中國(guó)開(kāi)設(shè)第二家辦事處的國(guó)際律師事務(wù)所之一。其第一家辦事處設(shè)在北京，上海是第二家辦事處，今年3月份剛成立。 　　2003年10月23日晚上，上海大劇院8樓，王墨凱就337條款問(wèn)題接受了記者的專(zhuān)訪。 　　“比想象的更嚴(yán)重” 　　《21世紀(jì)》：今年上半年，美國(guó)國(guó)際貿(mào)易委員會(huì)ITC發(fā)起了11例“337調(diào)查”，其中涉及中國(guó)企業(yè)的案件4起，占案件總數(shù)的36.4%。涉案產(chǎn)品包括：農(nóng)用拖拉機(jī)及割草機(jī)、農(nóng)用車(chē)輛、Sildenafil(偉哥成分)和無(wú)汞堿性電池等，涉及中國(guó)出口企業(yè)20多家。對(duì)于中國(guó)企業(yè)來(lái)說(shuō)，這是不是一個(gè)警示？ 　　王墨凱：確實(shí)如此，但問(wèn)題可能比你掌握的情況更嚴(yán)重。在11個(gè)案件中，其中有4個(gè)指明了中國(guó)公司作為被調(diào)查的對(duì)象，至少還有2家是起訴進(jìn)口商，但這兩家公司涉及到從中國(guó)進(jìn)口商品，因此，實(shí)際上與中國(guó)公司有關(guān)的案件達(dá)到6家。在剩下的幾個(gè)案例，即使與中國(guó)大陸沒(méi)有關(guān)系，大多也與臺(tái)灣、香港等地公司有關(guān)?？傊?，在11個(gè)案件中，可能只有1件～2件與大中華地區(qū)沒(méi)有關(guān)系。 　　《21世紀(jì)》：據(jù)你了解的情況，與中國(guó)大陸公司直接有關(guān)的4個(gè)案件，將會(huì)是什么結(jié)果？ 　　王墨凱：與偉哥有關(guān)的案件中，7家中國(guó)公司沒(méi)有應(yīng)訴。但同一案件中涉及到的其它國(guó)家的公司中，有些公司沒(méi)有放棄，對(duì)于這部分公司應(yīng)訴的審理將于今年12月份開(kāi)庭。 　　《21世紀(jì)》：如果那些公司勝訴，7家中國(guó)公司是否享有與他們同樣的權(quán)利？ 　　王墨凱：不是這樣，中國(guó)公司一旦放棄應(yīng)訴，意味著將會(huì)缺席判決，他們不會(huì)再有任何機(jī)會(huì)。 　　《21世紀(jì)》：隨著中國(guó)日益成為全球制造中心以及對(duì)外貿(mào)易規(guī)模的擴(kuò)大，中國(guó)是否可能取代臺(tái)灣地區(qū)而成為337條款的最大目標(biāo)？ 　　王墨凱：你的理解是對(duì)的。1970年代后期，日本公司將技術(shù)含量高、質(zhì)量好的產(chǎn)品出口到美國(guó)市場(chǎng)，對(duì)美國(guó)的制造商造成了威脅，美國(guó)公司于是運(yùn)用337條款等知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)手段阻止日本公司侵占他們的市場(chǎng)。需要補(bǔ)充的一點(diǎn)是，中國(guó)正在成為全球的制造業(yè)中心之一，而且中國(guó)公司自己也有能力做開(kāi)發(fā)研究，中國(guó)出口到美國(guó)的產(chǎn)品技術(shù)含量越來(lái)越高，與專(zhuān)利權(quán)的關(guān)系更為密切，由于它對(duì)美國(guó)的競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的威脅增大，因此涉及337調(diào)查的案件肯定會(huì)越來(lái)越多。 　　不要當(dāng)“軟柿子” 　　《21世紀(jì)》：對(duì)于中國(guó)企業(yè)來(lái)說(shuō)，可能更熟悉的是反傾銷(xiāo)，而不是337條款。能否更詳細(xì)地介紹一下337條款的情況？ 　　王墨凱：“337條款”將美國(guó)進(jìn)口中的不正當(dāng)貿(mào)易分為兩類(lèi)：一般不正當(dāng)貿(mào)易和有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的不正當(dāng)貿(mào)易。 　　一般不正當(dāng)貿(mào)易做法指所有人、進(jìn)口商或承銷(xiāo)商將產(chǎn)品進(jìn)口到美國(guó)或進(jìn)口后銷(xiāo)售過(guò)程中的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)方法和不正當(dāng)行為。其構(gòu)成非法，須滿(mǎn)足兩個(gè)條件：一是美國(guó)存在相關(guān)行業(yè)，或該行業(yè)正在建立過(guò)程中；二是其損害達(dá)到了一定程度。 　　有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的不正當(dāng)貿(mào)易，指所有人、進(jìn)口商或承銷(xiāo)商向美國(guó)進(jìn)口，為進(jìn)口而買(mǎi)賣(mài)或進(jìn)口后在美國(guó)銷(xiāo)售屬于侵犯了美國(guó)法律保護(hù)的版權(quán)、專(zhuān)利權(quán)、商標(biāo)權(quán)、集成電路布圖設(shè)計(jì)權(quán)和設(shè)計(jì)方案權(quán)的產(chǎn)品的行為。只要美國(guó)存在與該產(chǎn)業(yè)相關(guān)的行業(yè)或正在建立該行業(yè)，有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的不正當(dāng)貿(mào)易做法即構(gòu)成非法，而不是以其對(duì)美國(guó)產(chǎn)業(yè)造成損害為要件。 　　《21世紀(jì)》：如果被判非法，結(jié)果將會(huì)怎樣？ 　　王墨凱：ITC可以作出兩種排除令，其中“普遍排除令”禁止某一種類(lèi)的所有進(jìn)口產(chǎn)品進(jìn)入美國(guó)市場(chǎng)，而不區(qū)別原產(chǎn)地或生產(chǎn)商，同時(shí)還包括今后和目前尚未掌握的生產(chǎn)商和進(jìn)口商。 　　另一種是有限排除令，只禁止被調(diào)查企業(yè)生產(chǎn)的侵權(quán)產(chǎn)品進(jìn)入美國(guó)，但它可以適用于被調(diào)查企業(yè)現(xiàn)在和今后生產(chǎn)的存在侵權(quán)行為的所有類(lèi)型的產(chǎn)品，而不僅僅是訴訟中裁定的產(chǎn)品類(lèi)型。 　　此外，有限排除令的效力可以擴(kuò)大到包含侵權(quán)物品的下游或下級(jí)產(chǎn)品，以及上游的零部件產(chǎn)品。 　　最后，當(dāng)侵權(quán)產(chǎn)品在美國(guó)有商業(yè)上數(shù)量巨大的存貨時(shí)，ITC有權(quán)發(fā)出禁止令，對(duì)象一般是在美國(guó)的被告方，禁止的范圍不僅包括在美國(guó)國(guó)內(nèi)的銷(xiāo)售行為，也包括市場(chǎng)開(kāi)發(fā)、分銷(xiāo)、廣告宣傳以及聘用美國(guó)代理商和分銷(xiāo)商等行為。 　　《21世紀(jì)》：中國(guó)公司對(duì)337條款的重視程度如何？ 　　王墨凱：事實(shí)上，1995年以來(lái)，幾乎每年都有中國(guó)企業(yè)受到調(diào)查。1995年，ITC在涉及中國(guó)出口特種磁鐵的案件中，對(duì)北京中關(guān)村的三環(huán)新材料高科技公司和寧波科尼特實(shí)業(yè)公司啟動(dòng)“337調(diào)查”程序。1997年，美國(guó)一家企業(yè)指控中國(guó)杭州三和食品公司和杭州三和食品添加劑廠等使用了其享有專(zhuān)利的糖精生產(chǎn)工藝而提起“337調(diào)查”申請(qǐng)。ITC裁定中方被訴企業(yè)沒(méi)有侵權(quán)。 　　值得指出的是，在過(guò)去5年中，在337條款案件中充當(dāng)被告的中國(guó)企業(yè)很少進(jìn)行抗辯，而且大部分沒(méi)有出庭。1996年“多功能便攜工具”案就是一例，就是由于所有中國(guó)被告方?jīng)]有出庭，ITC缺席判決并作出了普遍排除令的裁定。 　　美國(guó)公司和其它國(guó)家公司由此認(rèn)為幾乎沒(méi)有中國(guó)公司會(huì)在337條款調(diào)查中進(jìn)行抗辯，他們認(rèn)為中國(guó)公司是“好捏的軟柿子”，這也促使了更多的其它美國(guó)本國(guó)公司和外國(guó)公司對(duì)中國(guó)公司提起337條款訴訟，并且理直氣壯地申請(qǐng)普遍排除令。 　　《21世紀(jì)》：但是，從以往發(fā)生的案例來(lái)說(shuō)，被調(diào)查企業(yè)勝訴的可能性有多大？ 　　王墨凱：337條款在1990年被修訂過(guò)。從1990年以來(lái)，在所有的337條款案例中，大約有50%獲得了庭外和解。在剩下的50%中，約有一半被判侵權(quán)和違反337條款，另一半是沒(méi)有違反337條款。 　　應(yīng)訴也是一種投資 　　《21世紀(jì)》：作為企業(yè)，是否應(yīng)訴肯定會(huì)考慮到成本費(fèi)用、時(shí)間等方面的問(wèn)題。你能否介紹一下這方面的情況？ 　　王墨凱：一般來(lái)說(shuō)，企業(yè)應(yīng)訴的成本非常昂貴。它取決于多個(gè)因素，如其中包括多少個(gè)專(zhuān)利、有多少個(gè)公司被指控，有多少去應(yīng)訴等等。一般的估計(jì)是，300萬(wàn)美元到1000萬(wàn)美元之間。至于時(shí)間，一般是14個(gè)月。 　　《21世紀(jì)》：中國(guó)公司已經(jīng)頻繁遭到337條款起訴，而且有可能變得更頻繁，那么，中國(guó)公司的出路在哪里？ 　　王墨凱：從日本公司的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)來(lái)看，一方面要積極應(yīng)訴，另一方面，要建立自己的強(qiáng)有力的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)網(wǎng)，例如，積極申請(qǐng)專(zhuān)利包括在美國(guó)申請(qǐng)，從而在專(zhuān)利方面更好地保護(hù)自己。 　　利用337條款申請(qǐng)專(zhuān)利保護(hù)從而保護(hù)自己產(chǎn)品的市場(chǎng)和市場(chǎng)份額是美國(guó)公司常用的一種商業(yè)策略。中國(guó)公司也可以運(yùn)用。比如，中國(guó)公司在美國(guó)擁有專(zhuān)利，也可以用來(lái)阻擋其它國(guó)家公司的產(chǎn)品進(jìn)入美國(guó)市場(chǎng)，甚至是在美國(guó)以外國(guó)家制造的美國(guó)公司。我們?cè)?jīng)代表日本公司利用337條款案件阻止過(guò)韓國(guó)公司產(chǎn)品進(jìn)入美國(guó)市場(chǎng)。 　　《21世紀(jì)》：除此以外，你對(duì)中國(guó)公司還有其它建議嗎？ 　　王墨凱：除了上面所說(shuō)的兩點(diǎn)外，中國(guó)公司可以做的是，在進(jìn)入一個(gè)新的市場(chǎng)之前，做一些市場(chǎng)調(diào)研，弄清楚競(jìng)爭(zhēng)者或潛在競(jìng)爭(zhēng)者是誰(shuí)，他們的知識(shí)產(chǎn)權(quán)包括專(zhuān)利到底有哪些，自己的產(chǎn)品是否會(huì)侵犯他們的知識(shí)產(chǎn)權(quán)。如果在非侵權(quán)或?qū)＠麩o(wú)效方面沒(méi)有很好的辦法，也許你可以考慮將自己的產(chǎn)品稍微改動(dòng)一下，繞過(guò)其專(zhuān)利權(quán)所覆蓋的范圍。